A nadie se le escapa que cuando una persona fallece a día de hoy deja algo más que bienes materiales. Algunas pueden haberse manejado en su vida con tan solo una cuenta de correo electrónico, pero otras, y es lo más normal, a lo largo de su vida habrán abierto cuenta en diversas redes sociales, habrán utilizado distintas cuentas de correo electrónico personal y quizá tengan algún blog, sean usuarios de foros, tiendas on line, etc. También puede que se hayan limitado a dejar documentos importantes en un ordenador, un móvil, una tablet; documentos que puede que deseen que se recuperen por alguien, o que se borren para siempre. Como no es habitual decidir el día en que una persona fallece, este evento sobrevendrá y, si no se ha dispuesto de unas instrucciones específicas, los deseos digitales del fallecido serán difícilmente realizables. Por ello, y puesto que esta dimensión de nuestra vida es cada más relevante, hoy hablamos del testamento digital.

Esta figura legal se encuentra reconocida en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, que establece que:

1. El acceso a contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información sobre personas fallecidas se regirá por las siguientes reglas:

a) Las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho, así como sus herederos podrán dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión.

Como excepción, las personas mencionadas no podrán acceder a los contenidos del causante, ni solicitar su modificación o eliminación, cuando la persona fallecida lo hubiese prohibido expresamente o así lo establezca una ley. Dicha prohibición no afectará al derecho de los herederos a acceder a los contenidos que pudiesen formar parte del caudal relicto.

b) El albacea testamentario así como aquella persona o institución a la que el fallecido hubiese designado expresamente para ello también podrá solicitar, con arreglo a las instrucciones recibidas, el acceso a los contenidos con vistas a dar cumplimiento a tales instrucciones.

c) En caso de personas fallecidas menores de edad, estas facultades podrán ejercerse también por sus representantes legales o, en el marco de sus competencias, por el Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de cualquier persona física o jurídica interesada.

d) En caso de fallecimiento de personas con discapacidad, estas facultades podrán ejercerse también, además de por quienes señala la letra anterior, por quienes hubiesen sido designados para el ejercicio de funciones de apoyo si tales facultades se entendieran comprendidas en las medidas de apoyo prestadas por el designado.

2. Las personas legitimadas en el apartado anterior podrán decidir acerca del mantenimiento o eliminación de los perfiles personales de personas fallecidas en redes sociales o servicios equivalentes, a menos que el fallecido hubiera decidido acerca de esta circunstancia, en cuyo caso se estará a sus instrucciones.

El responsable del servicio al que se le comunique, con arreglo al párrafo anterior, la solicitud de eliminación del perfil, deberá proceder sin dilación a la misma.

3. Mediante real decreto se establecerán los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de los mandatos e instrucciones y, en su caso, el registro de los mismos, que podrá coincidir con el previsto en el artículo 3 de esta ley orgánica.

4. Lo establecido en este artículo en relación con las personas fallecidas en las comunidades autónomas con derecho civil, foral o especial, propio se regirá por lo establecido por estas dentro de su ámbito de aplicación.

El nombre dado puede llevar a confusión, porque si bien se trata de un elenco de derechos y de personas legitimadas para ejercerlos, no se refiere a que se deba hacer un testamento específico, ni mucho menos que deba ser digital, pero sí que para hacer efectivos estos derechos la persona causante debe dejar instrucciones para ello en su testamento mortis causa, por el momento. Es cierto que la forma de las voluntades digitales, de las instrucciones que el causante deja acerca del destino de sus activos digitales, es una cuestión que deberá ser resuelta en el reglamento de desarrollo de la ley. Si el documento de instrucciones constituye en realidad un acto de últimas voluntades digitales, este deberá cumplir los requisitos formales de los testamentos pues no hay una herencia digital distinta de la analógica.

Por lo tanto, y como se deduce del artículo de la Ley, para poder hacer efectivo este derecho, la persona causante deberá haber hecho referencia a sus deseos en este sentido, en un testamento. Para ello, se deberá reflejar en el testamento mortis causa qué cuentas en qué servicios de internet se desearán cerrar o se deseará recuperar el contenido personal; también la persona causante podrá destacar alguna información contenida en esa red social o en esa cuenta que desea se gestione de alguna manera específica que también deberá dejar expresamente indicada en su testamento. Como dice la ley, el o la causante deberán haber dejado constancia testamentaria de sus instrucciones para la utilización, destino o supresión de esos contenidos digitales.

Si la persona causante no dejó instrucciones relativas a su información digital, la Ley Orgánica de Protección de Datos, que permite que las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho o sus herederos puedan solicitar el acceso a los mismos, así como su rectificación o supresión, en su caso con sujeción a las instrucciones del fallecido. Así, establece en su artículo 3:

1. Las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho así como sus herederos podrán dirigirse al responsable o encargado del tratamiento al objeto de solicitar el acceso a los datos personales de aquella y, en su caso, su rectificación o supresión.

Como excepción, las personas a las que se refiere el párrafo anterior no podrán acceder a los datos del causante, ni solicitar su rectificación o supresión, cuando la persona fallecida lo hubiese prohibido expresamente o así lo establezca una ley. Dicha prohibición no afectará al derecho de los herederos a acceder a los datos de carácter patrimonial del causante.

2. Las personas o instituciones a las que el fallecido hubiese designado expresamente para ello podrán también solicitar, con arreglo a las instrucciones recibidas, el acceso a los datos personales de este y, en su caso su rectificación o supresión.

Mediante real decreto se establecerán los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de estos mandatos e instrucciones y, en su caso, el registro de los mismos.

3. En caso de fallecimiento de menores, estas facultades podrán ejercerse también por sus representantes legales o, en el marco de sus competencias, por el Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de cualquier persona física o jurídica interesada.

En caso de fallecimiento de personas con discapacidad, estas facultades también podrán ejercerse, además de por quienes señala el párrafo anterior, por quienes hubiesen sido designados para el ejercicio de funciones de apoyo, si tales facultades se entendieran comprendidas en las medidas de apoyo prestadas por el designado.

Como señala Nieves Moralejo¹, La herencia o el testamento digital no se ciñe de modo exclusivo, aunque también los incluya, a los perfiles de usuarios en redes sociales, sino en general a los llamados «contenidos digitales», noción que abarca cuestiones tan dispares como las cuentas de correo electrónico, los perfiles sociales en Internet, los datos personales alojados en servidores, los archivos digitales que el fallecido poseyera (ebooks, archivos musicales o audiovisuales, fotografías), sus criptomonedas (bitcoins), las cuentas que tuviera abiertas en servicios de prestación de música o películas en línea, entre otros. «. De hecho, incluye también, por ejemplo, permitir «el acceso de los herederos a aquellos «datos de carácter patrimonial» del causante, que fueran necesarios para llevar a cabo las operaciones particionales de la herencia (v. gr., IBAN o claves de acceso a las cuentas bancarias)»².

Anteriormente se había permitido solicitar la cancelación de los datos personales de los fallecidos, pero ahora se garantizan los derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición), con los riesgos y beneficios que ello puede conllevar para la persona fallecida. Entre los beneficios: poder defender la imagen de la persona fallecida; entre los riesgos: una posible vulneración de su intimidad, conceptos todos ellos existentes para las personas fallecidas, aunque matizadas con respecto a las personas vivas.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, consideró que el objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos no se reduce solo a los datos íntimos de la persona sino a cualquier tipo de datos personales sean o no íntimos cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es solo la intimidad individual que para ello está la protección que el artículo 18.1 CE otorga, sino los datos de carácter personal. Por consiguiente, también alcanza a aquellos
datos personales públicos, que por el hecho de serlo, de ser accesibles al conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposición del afectado, porque así lo garantiza su derecho a la protección de datos. También por ello, el que los datos sean de carácter personal no significa que solo tengan protección los relativos a la vida privada o íntima de la persona, sino que los datos amparados
son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituye una amenaza para el individuo» (FJ. 6).

Como se ha mencionado, las personas legitimadas podrán ejercer estos derechos ARCO según las instrucciones expresadas por la persona causante en su testamento, y/o según lo establecido en las leyes.

1. MORALEJO IMBERNÓN, N., El testamento digital en la nueva Ley Orgánica
   3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-2020-10024100281 ↩︎
2. Informe «Ejercicio del derecho de acceso por los herede-
   ros del afectado», de la AEPD. ↩︎